LEGISLAÇÃO ESPECIAL INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA SUMÁRIO
1. Sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas ........3 2. Conceitos importantes e abrangência da Lei nº. 9.296/96 .........................................................................4 3. Natureza jurídica da interceptação telefônica/gravação ambiental ........................................................... 9 4. Finalidade da interceptação telefônica: obtenção de elementos probatórios em investigação criminal ou instrução processual penal .......................................................................................................................... 9 5. Interceptação telefônica X Quebra de sigilo telefônico ........................................................................... 11 6. Requisitos para a interceptação telefônica ............................................................................................. 11 7. Requisitos para a gravação/captação ambiental ..................................................................................... 14 8. Sigilo profissional do advogado .............................................................................................................. 14 9. Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos (serendipidade) .......... 15 9.1. Serendipidade de 1º e 2º grau ............................................................................................................. 16 10. Legitimados ......................................................................................................................................... 16 11. Prazo ................................................................................................................................................... 17 12. Procedimento ...................................................................................................................................... 18 13. Incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova .......................................................... 20 14. Impugnação ......................................................................................................................................... 20 15. Crimes ................................................................................................................................................. 20 16. Jurisprudência em teses ....................................................................................................................... 22 17. Jurisprudência correlata ....................................................................................................................... 23 DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO .............................................................................................. 31 BIBLIOGRAFIA UTILIZADA .......................................................................................................................... 31
ATUALIZADO EM 28/12/20201 LEI DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (LEI 9.296/96)2 1. Sigilo da correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas Nos termos do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual”.
#OLHAOGANCHO: Não há direito fundamental absoluto. Todos os direitos fundamentais devem ser submetidos a um juízo de ponderação quando entram em rota de colisão com outros direitos fundamentais, preponderando aquele de maior relevância. Nesse sentido, ensina o Ministro Celso de Mello: “Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros”. STF, Tribunal Pleno, MS 23.452/RJ, Rei. Min. Celso de Mello, j. 16/09/1999, DJ 12/05/2000
Assim, para que possa ser decretada a quebra de qualquer tipo de sigilo, há necessidade de decisão judicial devidamente fundamentada, sob pena do reconhecimento da ilicitude dos elementos probatórios obtidos. Isso porque, se a regra é a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações
As FUCS são constantemente atualizadas e aperfeiçoadas pela nossa equipe. Por isso, mantemos um canal aberto de diálogo (
[email protected]) com os alunos da #famíliaciclos, onde críticas, sugestões e equívocos, porventura identificados no material, são muito bem-vindos. Obs1. Solicitamos que o e-mail enviado contenha o título do material e o número da página para melhor identificação do assunto tratado. Obs2. O canal não se destina a tirar dúvidas jurídicas acerca do conteúdo abordado nos materiais, mas tão somente para que o aluno reporte à equipe quaisquer dos eventos anteriormente citados. 2 Tássia N. Neumann Hammes. 1
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, deve-se resguardar também direito constitucional à intimidade (art. 5º, X), somente se justificando a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrarem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal. 2. Conceitos importantes e abrangência da Lei nº. 9.296/96 A interceptação telefônica lato sensu corresponde a um gênero, que se subdivide em três espécies:
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
ESCUTA TELEFÔNICA
GRAVAÇÃO TELEFÔNICA Ocorre quando o diálogo telefônico travado entre duas pessoas é gravado por um dos
Ocorre quando um terceiro capta
Ocorre quando um terceiro capta
próprios interlocutores, sem o
o diálogo telefônico travado entre
o diálogo telefônico travado entre
consentimento ou a ciência do
duas pessoas, sem que nenhum
duas pessoas, sendo que um dos
outro. Também é chamada de
dos interlocutores saiba.
interlocutores sabe que está
gravação clandestina (obs.: a
sendo realizada a escuta.
palavra “clandestina” está empregada não na acepção de “ilícito”, mas sim no sentido de “feito às ocultas”).
Ex.: polícia, com autorização
Ex.: polícia grava a conversa
Ex.: mulher grava a conversa
judicial, grampeia os telefones dos
telefônica que o pai mantém com
telefônica no qual o ex-marido
membros de uma quadrilha e
o sequestrador de seu filho.
ameaça matá-la.
Para que a interceptação seja
Para que seja realizada é
A gravação telefônica é válida
válida é indispensável a
indispensável a autorização
mesmo que tenha sido realizada
autorização judicial.
judicial (posição majoritária).
SEM autorização judicial. A única
grava os diálogos mantidos entre eles.
exceção em que haveria ilicitude se dá no caso em que a conversa era amparada por sigilo (ex.: advogados e clientes, padres e
fiéis).
*(Atualizado em 12//11/2020) Há, ainda, outros conceitos importantes:
São as comunicações realizadas diretamente no meio ambiente, sem COMUNICAÇÃO AMBIENTAL
transmissão e recepção por meios físicos, artificiais, como fios elétricos, cabos óticos etc. Abrange não apenas a conversa por telefone, mas também a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia, estática ou
COMUNICAÇÃO
móvel (celular).
TELEFÔNICA
Por conseguinte, é possível a interceptação de qualquer comunicação via telefone, conjugada ou não com a informática, o que compreende aquelas realizadas direta (fax, modens) e indiretamente (internet, e-mail, correios eletrônicos). As comunicações ambientais e telefônicas, podem ser violadas através da: •
Interceptação •
ATENÇÃO •
Escuta Gravação
Consiste na captação da comunicação alheia por um terceiro, sem o conhecimento de nenhum dos comunicadores → tuteladas pela Lei n. INTERCEPTAÇÃO em
9.296/96;
sentido estrito (TELEFÔNICA
Exemplo: polícia está investigando tráfico internacional de drogas e
OU AMBIENTAL)
descobre que o traficante Zequinha, do Paraguai, está trazendo drogas para o traficante Juquinha, em Mogi Mirim/SP. A polícia efetua uma interceptação telefônica em sentido estrito grampeando o telefone e nenhum dos traficantes sabe que o telefone está grampeado.
ESCUTA (TELEFÔNICA OU AMBIENTAL)
É a captação da comunicação efetuada por um terceiro, com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro;
➢ Exemplo: uma pessoa está sendo vítima de extorsão, recebendo ligações insistentes e perturbadoras. Essa pessoa procura a polícia e o Ministério Público, que passam a monitorar aquelas conversas telefônicas com seu consentimento. Se trata de escuta telefônica porque é feita por um terceiro (autoridade policial), com o conhecimento da vítima e sem o conhecimento do criminoso. A doutrina entende que a escuta telefônica e a escuta ambiental também estão tuteladas pela Lei n. 9.296/96.
É a captação no ambiente ou telefônica da comunicação feita por um dos comunicadores. Ex.: gravador, câmeras ocultas etc. Normalmente, é feita sem o conhecimento do outro comunicador, daí por que se fala em gravação clandestina. Segundo a doutrina, essa gravação clandestina NÃO está abrangida pela GRAVAÇÃO CLANDESTINA
Lei n. 9.296/96. E em regra, os tribunais entendem que se trata de prova
(TELEFÔNICA OU
lícita, mesmo sem a autorização judicial, DESDE QUE não viole a
AMBIENTAL)
intimidade, a confiança mútua, o segredo profissional.
*(Atualizado em 28/12/2020) É lícita a gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro As inovações do Pacote Anticrime na Lei n. 9.296/1996 não alteraram o entendimento de que é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. STJ. 6ª Turma. HC 512.290-RJ, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 18/08/2020 (Info 677).
Para a doutrina majoritária, o art. 1º da Lei n° 9.296/96 abrange tanto a interceptação telefônica em sentido estrito quanto a escuta telefônica. Isso porque ambas consistem em processos de captação da comunicação alheia, ou seja, envolve um terceiro. Art. 1º A interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça. Parágrafo único. O disposto nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática.
Por outro lado, o Pacote Anticrime introduziu um regramento na Lei de Interceptação telefônica a respeito da captação ambiental. Assim, atualmente temos um regramento muito semelhante entre interceptação telefônica e captação ambiental. Exige-se que a captação ambiental seja o único meio disponível e eficaz para obtenção da prova; elementos razoáveis de materialidade e autoria do crime; requerimento específico e fundamentado. Adicionese a isso a exigência de somente ser aplicada a captação ambiental às infrações penais cuja pena máxima seja superior a 4 anos ou para crimes conexos.
Art. 8º-A. Para investigação ou instrução criminal, poderá ser autorizada pelo juiz, a requerimento da autoridade policial ou do Ministério Público, a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, quando:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
I - a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e igualmente eficazes; e
(Incluído pela Lei nº
13.964, de 2019) II - houver elementos probatórios razoáveis de autoria e participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos ou em infrações penais conexas.
(Incluído pela Lei nº 13.964,
de 2019) § 1º O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental. § 2º (VETADO).
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 3º A captação ambiental não poderá exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada. § 4º (VETADO).
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 5º Aplicam-se subsidiariamente à captação ambiental as regras previstas na legislação específica para a interceptação telefônica e telemática.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Além disso, o legislador tipificou as seguintes condutas: Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei:
(Redação dada pela Lei nº 13.869. de 2019)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Redação dada pela Lei nº 13.869. de 2019)
Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina a execução de conduta prevista no caput deste artigo com objetivo não autorizado em lei.
(Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)
Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores. 2019)
(Incluído pela Lei nº 13.964, de
§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
#SELIGA: A expressão comunicação telefônica não deve se restringir às comunicações por telefone. Considerando o desenvolvimento da informática, a expressão comunicação telefônica deve abranger a transmissão, emissão ou recepção de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia estática ou móvel (fax, modens, internet, e-mail). Por isso que o parágrafo único dispõe que a Lei se aplica à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática. Em sentido contrário, Vicente Greco entende que o parágrafo único é inconstitucional, já que a CF/88 só autoriza a interceptação de comunicação telefônica, na qual não está incluída a transmissão de dados. Renato Brasileiro argumenta que a Lei tem seu campo de incidência sobre qualquer forma de comunicação, seja telefônica ou não. A circunstância de a CF/88 expressamente só abrir exceção no caso da comunicação telefônica não significa que o legislador ordinário não possa permitir a interceptação na hipótese de transmissão de dados. Não há garantias constitucionais absolutas.
#DEOLHONAJURIS: Os Tribunais têm considerado válida a interceptação das comunicações telemáticas. O STJ (RHC 18.116/SP), quanto às conversas realizadas em “sala de bate papo” da internet, tem considerado que não há falar em proteção do sigilo das comunicações, já que o ambiente virtual é de acesso irrestrito. Ademais, o TST (RR 613) decidiu que a prova obtida mediante monitoramento de e-mail corporativo é lícita para demonstrar justa causa.
3. Natureza jurídica da interceptação telefônica/gravação ambiental Trata-se de um meio de obtenção de prova. 4. Finalidade da interceptação telefônica: obtenção de elementos probatórios em investigação criminal ou instrução processual penal A interceptação telefônica poderá ser determinada mediante ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
A Constituição Federal e a Lei n° 9.296/96 citam à investigação criminal, e não ao inquérito policial. Assim, ainda que não haja inquérito policial instaurado, será possível a interceptação telefônica, desde que haja outra forma de investigação criminal em curso, capaz de ministrar indícios de autoria ou participação em infração penal punida com pena de reclusão. Isso porque, no cenário atual, o inquérito policial não é mais considerado a única forma de investigação criminal, sendo comum que o Ministério Público e Comissões Parlamentares de Inquérito, além de outros órgãos, apurem a ocorrência de infrações penais. Ademais, a interceptação telefônica também pode ser decretada durante o curso da instrução processual penal, que é a fase processual destinada à colheita de provas. Em razão disso, conclui-se que não é possível determinar essa medida no curso de um processo de natureza cível, comercial, trabalhista, administrativa, etc., apesar de haver precedentes de Tribunais Estaduais em sentido contrário. Contudo, havendo a decretação de uma interceptação telefônica para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nada impede que os elementos probatórios aí obtidos sejam utilizados em outro processo, a título de prova emprestada. Nesse sentido, a jurisprudência entende que dados obtidos em interceptação de comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar, contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam despontado à colheita dessa prova. Em relação à observância do princípio do contraditório, deve se compreender que este será diferido, em razão da própria natureza da interceptação telefônica, como medida cautelar inaudita altera parte. O contraditório e a ampla defesa não são assegurados na execução da medida, sob pena de se frustrar qualquer tentativa de colheita de elementos probatórios. #DEOLHONASÚMULA:
Súmula vinculante n° 14: É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.
5. Interceptação telefônica X Quebra de sigilo telefônico Não se deve confundir a interceptação telefônica com a quebra de sigilo de dados telefônicos. #SELIGA: INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA
QUEBRA DO SIGILO DE DADOS TELEFÔNICOS Registros documentados, com data da chamada,
Conhecimento do conteúdo da conversa
horário da ligação, duração, número de telefone, etc.
Momento atual (está ocorrendo)
Momento anterior (as chamadas já ocorreram)
Está submetida à cláusula da reserva de jurisdição:
Não está submetida à cláusula da reserva de
apenas deve haver determinação judicial.
jurisdição: além do juiz, CPI’s também podem determinar a quebra do sigilo de dados telefônicos.
Deve haver decisão fundamentada
Deve haver decisão fundamentada
6. Requisitos para a interceptação telefônica a) Ordem judicial fundamentada: considerando que é submetida à cláusula de reserva da jurisdição, apenas o Poder Judiciário pode autorizar a interceptação de comunicação telefônica, devendo fazê-lo por meio da autoridade judicial competente e de forma fundamentada, previamente. Aqui não importa se o telefone é público ou particular.
#SELIGA: Aqui incide a Teoria do Juízo Aparente, que dispõe que, se, no momento da decretação da medida, os elementos informativos até então obtidos apontavam para a competência da autoridade judiciária responsável pela decretação da interceptação telefônica, devem ser reputadas válidas as provas assim obtidas, ainda que, posteriormente, seja reconhecida a incompetência do Juiz inicialmente competente para o feito.
#ATENÇÃO: A interceptação no curso da investigação é causa de fixação da competência por prevenção (art. 83 do CPP).
#SELIGA: A necessidade de ordem judicial só não existe em estado de defesa e de sítio.
b) Investigação criminal ou instrução processual penal: a interceptação de comunicação telefônica só pode ser autorizada para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. A interceptação não pode dar início a uma investigação (é proibida a interceptação de prospecção).
#OLHAOGANCHO: O que é interceptação por prospecção? É a interceptação das comunicações telefônicas determinada com a finalidade de apurar se o indivíduo está ou não envolvido em práticas ilícitas. É vedada em nosso ordenamento jurídico.
(i) Investigação criminal: não é exigida a existência de inquérito policial em curso, podendo a interceptação ser autorizada diante de outras formas de investigação criminal, tais como aquelas presididas pelo Ministério Público e as conduzidas no âmbito de Comissões Parlamentares de Inquérito. (ii) Instrução processual penal: fase do processo criminal destinada à produção das provas requeridas pelas partes e determinadas pelo juiz c) Indícios razoáveis de autoria ou participação (fumus comissi delicti): para que seja autorizada a interceptação telefônica, tratando-se de medida cautelar, deve haver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal.
#SELIGA: Caso a Polícia tenha conhecimento da prática de determinado delito, mas ainda não possua um suspeito, será possível a decretação de interceptação telefônica sobre pessoa indeterminada, objetivando descobrir-se o provável autor ou partícipe do fato delituoso, hipótese em que a diligência deverá recair sobre uma determinada linha telefônica, a ser individualizada no pedido.
d) Quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis (periculum in mora): trata-se do risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligência poderá acarretar para a investigação criminal ou para a instrução processual. Esse requisito está ligado à necessidade de a conversa telefônica ser colhida enquanto se desenvolve, sob pena de se perder a prova.
Ademais, devido às restrições à esfera de liberdade individual, a interceptação telefônica é subsidiária e excepcional (ultima ratio), só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos.
#SELIGA: A decisão que decreta a interceptação é baseada na cláusula rebus sic stantibus. Assim, se num primeiro momento não estiver comprovada a indispensabilidade de sua adoção, nada impede que, com base em novos elementos probatórios, o juiz reavalie sua decisão anterior, decretando posteriormente a interceptação das comunicações telefônicas.
e) Infração penal punida com pena de reclusão (crime de catálogo): se a lei exige que o crime seja punido com reclusão, não cabe interceptação para apurar contravenções. Assim, não importa se o delito está previsto no Código Penal ou na legislação especial, se é de ação penal pública ou privada. O importante é que a pena cominada seja de reclusão.
#ATENÇÃO: Não é possível a interceptação para investigar crimes de responsabilidade em sentido estrito (são infrações político-administrativas, enquanto a lei exige que sejam crimes punidos com pena de reclusão).
#DEOLHONAJURIS: Em relação aos crimes materiais contra a ordem tributária, o Superior Tribunal de Justiça tem concluído que, antes de encerrado o procedimento administrativo fiscal, condição objetiva de punibilidade desses delitos, não é cabível a autorização de interceptação telefônica. Para o STJ, a existência do crédito tributário é condição absolutamente indispensável para que se possa dar início à persecução penal pela prática de delito dessa natureza, sendo que o lançamento definitivo do tributo é condição objetiva de punibilidade dos crimes definidos no artigo 1º, da Lei 8.137/90. Logo, a autorização judicial para quebra do sigilo das comunicações telefônicas e telemáticas, para o efeito de investigação de crime de sonegação de tributo, é ilegal se deferida antes de configurada a condição objetiva de punibilidade de delito.
f) Descrição com clareza da situação objeto da investigação: Deve haver descrição com clareza da situação objeto da investigação, assim como a decisão judicial que decreta a interceptação também deve fazer menção à situação objeto da investigação, com a delimitação fática (objetiva) do fato que se quer comprovar. Além de exercer papel de garantia (coibir interceptações para apurar fatos indeterminados), a delimitação da situação objeto da investigação também é importante para a descoberta de elementos probatórios relacionados a outros delitos (encontro fortuito).
#ATENÇÃO: A decisão judicial também deverá individualizar a linha telefônica a ser interceptada, indicando-se seu número.
7. Requisitos para a gravação/captação ambiental a) Ordem judicial fundamentada: as mesmas regras da interceptação telefônica são aplicáveis nesse caso. b) Investigação ou instrução processual penal: a gravação/captação ambiental só pode ser autorizada para fins de investigação ou instrução processual penal. c) Indícios razoáveis de autoria ou participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou em infrações penais conexas (fumus comissi delicti): para que seja autorizada a gravação/captação ambiental, tratando-se de medida cautelar, deve haver indícios razoáveis de autoria ou participação em infrações criminais cujas penas máximas sejam superiores a 4 anos ou em infrações penais conexas. d) Quando a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis (periculum in mora): trata-se do risco ou prejuízo que a não realização imediata da diligência poderá acarretar para a investigação ou para a instrução processual. Esse requisito está ligado à necessidade de os elementos serem colhidos enquanto se desenvolvem, sob pena de se perder a prova. Ademais, devido às restrições à esfera de liberdade individual, a gravação/captação ambiental é subsidiária e excepcional (ultima ratio), só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos. 8. Sigilo profissional do advogado Caso as autoridades venham a se deparar com conversas firmadas entre o investigado e seu advogado, em virtude do dever de respeito ao sigilo profissional do advogado, tais conversas devem ser consideradas inadmissíveis no processo.
Nesse sentido, o Estatuto da Advocacia prevê como direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia (Lei n° 8.906/94, art. 7º, II). Por outro lado, se houver indícios de envolvimento do advogado com o crime objeto da investigação, não há falar em proteção ao sigilo profissional, sendo plenamente válida a interceptação de sua comunicação telefônica. Isso porque, ainda que atuasse como advogado, as prerrogativas conferidas aos defensores não podem acobertar delitos, sendo certo que o sigilo profissional não tem natureza absoluta.
#DEOLHONAJURIS: Sobre um caso em que uma conversa entre a investigada e o advogado foi clandestinamente captada pela Rede Globo, o STJ (HC 59.967) se manifestou: “na hipótese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a entrevista ao programa de televisão, a conversa que haveria de ser reservada entre ele e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta infração ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e seu defensor resguardada pelo sigilo profissional – não poderia a fita ser juntada aos autos da ação penal. A ilicitude presente em parte daquele registro alcança todo o conteúdo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente gravada – a fruta ruim arruína o cesto”.
9. Encontro fortuito de elementos probatórios em relação a outros fatos delituosos (serendipidade) Caso ocorra de, no cumprimento de uma diligência relativa a um delito, a autoridade policial casualmente encontrar provas pertinentes a outra infração penal, que não estavam na linha de desdobramento normal da investigação, aplica-se a Teoria do Encontro Fortuito ou Casual de Provas (Serendipidade). Nessa hipótese, a validade da prova obtida está condicionada à forma como foi realizada a diligência: a) Se houve desvio de finalidade: a prova não deve ser considerada válida; b) Se não houve desvio de finalidade: a prova é válida. Assim, o encontro fortuito de outros delitos (ainda que punidos com pena de detenção) praticados pelo mesmo agente vale como legítimo meio probatório, desde que haja conexão entre as infrações penais.
9.1. Serendipidade de 1º e 2º grau
a) Serendipidade de 1º grau: é a descoberta fortuita de provas quando houver conexão ou continência. Para a doutrina e jurisprudência majoritária, os elementos encontrados poderão ser utilizados totalmente como prova. b) Serendipidade de 2ª grau: é a descoberta fortuita de provas quando NÃO houver conexão ou continência, razão pela qual os elementos de prova não poderiam ser utilizados no novo crime ou em relação a outro criminoso em tais circunstâncias. No máximo, poderiam servir como notitia criminis.
#SELIGA: Caso se descubra o envolvimento de outra pessoa com o mesmo crime investigado (continência por cumulação subjetiva), a prova será válida, pois o art. 2º, parágrafo único, admite a autorização mesmo nos casos em que não tenha sido possível a indicação e qualificação dos investigados.
10. Legitimados a) Interceptação telefônica: (i) Juiz, de ofício: essa possibilidade deve ser interpretada à luz da CF/88, pois afronta ao sistema acusatório, a inércia de jurisdição e a parcialidade do juiz. Em razão disso, foi proposta a ADI 3450 pelo Procurador Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade do artigo no ponto em que estabelece que o juiz poderá decretar de ofício. Como a ADI ainda não foi julgada, em eventual prova objetiva, o aluno deve marcar o texto da lei (o juiz pode decretar a interceptação ex officio durante a investigação). (ii) Autoridade policial, na investigação criminal; (iii) Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
#SELIGA: Por analogia, deve-se conferir ao querelante legitimidade para requerer a interceptação. Como o ônus da prova é do querelante, se ele não pudesse requerer a interceptação estaria sendo impedido de produzir a prova, em nítida violação do contraditório.
#ATENÇÃO: Nos crimes de ação penal pública, a lei não confere legitimidade à vítima, habilitada ou não como assistente. Nada impede que ela faça a sugestão à autoridade policial ou ao MP.
*(Atualizado em 06.07.2020) #DEOLHONAJURIS: Denúncias anônimas não podem embasar, por si sós, medidas invasivas como interceptações telefônicas, buscas e apreensões, e devem ser complementadas por diligências investigativas posteriores. Se há notícia anônima de comércio de drogas ilícitas numa determinada casa, a polícia deve, antes de representar pela expedição de mandado de busca e apreensão, proceder a diligências veladas no intuito de reunir e documentar outras evidências que confirmem, indiciariamente, a notícia. Se confirmadas, com base nesses novos elementos de informação o juiz deferirá o pedido. Se não confirmadas, não será possível violar o domicílio, sendo a expedição do mandado desautorizada pela ausência de justa causa. O mandado de busca e apreensão expedido exclusivamente com apoio em denúncia anônima é abusivo. STF. 2ª Turma. HC 180709/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 5/5/2020 (Info 976).
b) Gravação/captação ambiental: (i) Autoridade policial, na investigação criminal; (ii) Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal.
#ATENÇÃO: Ao contrário da interceptação telefônica, o juiz NÃO PODE decretar a gravação/captação de ofício!
#SELIGA: O requerimento deverá descrever circunstanciadamente o local e a forma de instalação do dispositivo de captação ambiental.
11. Prazo a) Interceptação telefônica: não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. b) Gravação/captação ambiental: não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por decisão judicial por iguais períodos, se comprovada a indispensabilidade do meio de prova e quando presente atividade criminal permanente, habitual ou continuada.
#ATENÇÃO: O prazo começa a fluir a partir do dia em que teve início a interceptação ou a gravação, e não a partir da data da decisão judicial que autorizou.
O prazo de 15 dias das interceptações telefônicas deve ser contado a partir da efetiva implementação da medida, e não da respectiva decisão. STJ. 5ª Turma. AgRg no RHC 114.973/SC, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/05/2020. STJ. 6ª Turma. HC 113477-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012.
#SELIGA: A renovação, que não pode ser automática, deve ser pedida antes do decurso do prazo fixado na decisão originária. Se as interceptações se prolongarem por período “descoberto” de autorização judicial, os elementos aí obtidos devem ser considerados inválidos.
#ATENÇÃO: Prevalece que o prazo de 15 dias pode ser renovado indefinidamente, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova e respeitado o princípio da razoabilidade. A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova." (art. 5º). A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017 (Info 855).
#SELIGA: Durante o estado de defesa, a CF permite que a interceptação dure 60 dias. Assim, se nem durante o estado de defesa, quando os direitos fundamentais são relativizados, não se pode fazer interceptação por mais de 60 dias, com muito mais razão em períodos de normalidade.
12. Procedimento a) Requerimento do legitimado competente;
#SELIGA: Excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão será condicionada à sua redução a termo.
b) Decisão do juiz: o juiz deverá decidir em 24 horas, de forma fundamentada, indicando também a forma de execução da diligência, que não poderá exceder o prazo de 15 dias, renovável por igual tempo, desde que comprovada a indispensabilidade do meio de prova. (i) Indeferimento: encerra-se o caso, se não houver impugnação da decisão.
(ii Deferimento: nesse caso, a autoridade policial conduzirá os procedimentos de interceptação, dando ciência ao Ministério Público, que poderá acompanhar a sua realização. c) Transcrição: se a diligência possibilitar a gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua transcrição. O Plenário do STF reafirmou o entendimento de que não é imprescindível que a transcrição de interceptações telefônicas seja feita integralmente, salvo nos casos em que esta for determinada pelo relator do processo. Além disso, acolheu o pedido do MP para que a redação da ementa do acórdão seja revista com o objetivo de ser mais clara sobre o entendimento do STF e afastar a ambiguidade. STF. Plenário. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08/02/2019. É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados. Vale ressaltar que o caso acima explicado trata sobre falta de acesso à integralidade da interceptação telefônica e não sobre falta de transcrição ou degravação integral das conversas obtidas. O entendimento da jurisprudência do STF e do STJ é o de que não é obrigatória a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas. Isso não foi alterado pelo julgado acima, que trata sobre hipótese diferente.
#ATENÇÃO: A transcrição não precisa ser feita por peritos oficiais. Pode ser realizada pelos próprios policiais que atuam na investigação, pois não exige conhecimentos técnicos.
d) Cumprimento da diligência: cumprida a diligência, a autoridade policial encaminhará o resultado da interceptação ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que deverá conter o resumo das operações realizadas, mesmo quando a interceptação não tenha tido êxito. O auto circunstanciado é formalidade essencial à valia da prova resultante de degravações de áudio e interceptação telefônica, sendo que eventual vício dele constante é considerado causa de nulidade relativa. e) Apensamento da diligência: recebidos esses elementos, o juiz determinará sua autuação em apartado, ficando apensado aos autos do IP ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligências, gravações e transcrições.
#ATENÇÃO: O apensamento só poderá realizada imediatamente antes do relatório da autoridade, quando se tratar de IP, ou na após as alegações finais das partes (anterior à prolação da sentença). Porém, sabe-se que as partes, antes de apresentarem suas alegações, devem ter acesso à prova obtida pela interceptação. Assim,
concluídas as diligências e transcrições, deve se assegurar à defesa a possibilidade de ter acesso ao conteúdo da interceptação, independentemente de ela ter sido decretada durante a fase investigativa ou processual.
13. Incidente de inutilização da gravação que não interessar à prova
Verificada a imprestabilidade das gravações, deve o juiz determinar sua inutilização, preservandose o direito à intimidade e à vida privada das pessoas cujas conversas foram gravadas. O requerimento para a inutilização das gravações pode ser formulado pelo MP ou pela parte interessada, aqui compreendida como qualquer pessoa que demonstre legítimo interesse na destruição das gravações, seja o investigado ou mesmo um terceiro que tenha se comunicado com o sujeito passivo da interceptação. esse requerimento pode ser formulado no curso das investigações ou durante a instrução processual. Ainda, deve haver uma decisão judicial determinando a inutilização da gravação, sendo que a destruição só será possível após a preclusão da referida decisão, sendo facultado ao MP e à parte interessada acompanhar o incidente de inutilização. 14. Impugnação Contra a decisão que defere ou não a inutilização, cabe Apelação, já que se trata de decisão com força de definitiva que não consta no rol do art. 581 do CPP. Em relação ao terceiro, poderá impetrar MS contra o ato jurisdicional que indeferir sua pretensão à preservação da intimidade. 15. Crimes
Art. 10. Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, promover escuta ambiental ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei:
(Redação dada pela Lei nº 13.869. de 2019)
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Redação dada pela Lei nº 13.869. de 2019)
Parágrafo único. Incorre na mesma pena a autoridade judicial que determina a execução de conduta prevista no caput deste artigo com objetivo não autorizado em lei.
(Incluído pela Lei nº 13.869. de 2019)
#SELIGA: CONDUTA 1
CONDUTA 2
INTERCEPTAÇÃO
INTERCEPTAÇÃO
TELEFÔNICA/ESCUTA AMBIENTAL
TELEFÔNICA/ESCUTA AMBIENTAL
SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL
COM OBJETIVOS NÃO
CONDUTA 3
QUEBRA DE SEGREDO DE JUSTIÇA
AUTORIZADOS EM LEI - Basta a captação ilegal da
- Diferente da conduta 1, aqui a
- Cuida-se de CRIME PRÓPRIO,
comunicação telefônica ou a
interceptação e a escuta são
pois o sujeito ativo só pode ser
promoção de escuta ambiental
realizadas com prévia autorização
aquele que, legitimamente,
alheia, sendo desnecessário que a
judicial, porém com a finalidade
tomou conhecimento de uma
informação seja divulgada.
de atingir objetivos não
interceptação telefônica ou da
- A gravação feita por um dos
autorizados em lei (DESVIO DE
escuta ambiental em virtude do
comunicadores sem o
FINALIDADE). Ex.: infidelidade
exercício de cargo, função ou
conhecimento do outro configura
matrimonial, fins políticos.
profissão. Ex.: autoridade policial,
o crime previsto no art. 153 do
perito, empregado das
CP.
concessionárias de telefonia.
- Se a mesma pessoa realizar a
- Não é crime funcional.
interceptação ilegal e, na
- O próprio advogado pode
sequência, divulgar seu conteúdo,
responder pelo crime, desde que
por exemplo, haverá crime único
seja responsável pela divulgação
(princípio da consunção, mero
indevida das comunicações
exaurimento da conduta
interceptadas.
antecedente).
- Consuma-se quando o agente revela a terceiros a existência de uma interceptação telefônica ou de escuta ambiental, violando o segredo externo e a publicidade restrita, ou quando revela o conteúdo das gravações e transcrições realizadas
Art. 10-A. Realizar captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos para investigação ou instrução criminal sem autorização judicial, quando esta for exigida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 1º Não há crime se a captação é realizada por um dos interlocutores.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
§ 2º A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
#TABELALOVERS: CAPTAÇÃO AMBIENTAL DE SINAIS ELETROMAGNÉTICOS, ÓPTICOS OU ACÚSTICOS PARA INVESTIGAÇÃO OU INSTRUÇÃO CRIMINAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL, QUANDO ESTA FOR EXIGIDA - O crime se aperfeiçoa com a simples captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos, para fins de utilização em investigação ou instrução criminal, quando ausente autorização judicial, se exigida. - Não haverá crime se a captação for realizada por um dos interlocutores; - A pena será aplicada em dobro ao funcionário público que descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a captação ambiental ou revelar o conteúdo das gravações enquanto mantido o sigilo judicial.
16. Jurisprudência em teses 1) A alteração da competência não torna inválida a decisão acerca da interceptação telefônica determinada por juízo inicialmente competente para o processamento do feito. – TEORIA DO JUIZO APARENTE 2) É admissível a utilização da técnica de fundamentação per relationem para a prorrogação de interceptação telefônica quando mantidos os pressupostos que autorizaram a decretação da medida originária. 3) O art. 6º da Lei n. 9.296/1996 não restringe à polícia civil a atribuição para a execução de interceptação telefônica ordenada judicialmente. 4) É possível a determinação de interceptações telefônicas com base em denúncia anônima, desde que corroborada por outros elementos que confirmem a necessidade da medida excepcional.
5) A interceptação telefônica só será deferida quando não houver outros meios de prova disponíveis à época na qual a medida invasiva foi requerida, sendo ônus da defesa demonstrar violação ao disposto no art. 2º, inciso II, da Lei n. 9. 296/1996. 6) É legítima a prova obtida por meio de interceptação telefônica para apuração de delito punido com detenção, se conexo com outro crime apenado com reclusão. – Serendipidade de primeiro grau – não sendo conexo, servirá como notícia crime, dando início às apurações, por outros meios. 7) A garantia do sigilo das comunicações entre advogado e cliente não confere imunidade para a prática de crimes no exercício da advocacia, sendo lícita a colheita de provas em interceptação telefônica devidamente autorizada e motivada pela autoridade judicial. 8) É desnecessária a realização de perícia para a identificação de voz captada nas interceptações telefônicas, salvo quando houver dúvida plausível que justifique a medida. 9) Não há necessidade de degravação dos diálogos objeto de interceptação telefônica, em sua integralidade, visto que a Lei n. 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido. 10) Em razão da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996, é desnecessário que as degravações das escutas sejam feitas por peritos oficiais. 17. Jurisprudência correlata É dever do Estado a disponibilização da integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível a seleção pelas autoridades de persecução de partes dos áudios interceptados Situação concreta: durante uma investigação para apurar tráfico de drogas, o juiz da vara criminal decretou a interceptação telefônica dos suspeitos. Durante os diálogos, constatou-se a participação de um militar. O militar foi, então, denunciado na Justiça Militar. Os diálogos interceptados foram juntados aos autos do processo penal militar como prova emprestada, oriundos da vara criminal. Ocorre que o juiz da vara criminal não remeteu à Justiça Militar a integralidade dos áudios, mas apenas os trechos em que se entendia que havia a participação do militar. O STJ entendeu que esse procedimento não foi correto. Isso porque “quebra da cadeia de custódia da prova”. A cadeia de custódia da prova consiste no caminho que deve ser percorrido pela prova
até a sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência indevida durante esse trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade (RHC 77.836/PA, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 05/02/2019). A defesa deve ter acesso à integralidade das conversas advindas nos autos de forma emprestada, sendo inadmissível que as autoridades de persecução façam a seleção dos trechos que ficarão no processo e daqueles que serão extraídos. A apresentação de somente parcela dos áudios, cuja filtragem foi feita sem a presença do defensor, acarreta ofensa ao princípio da paridade de armas e ao direito à prova, porquanto a pertinência do acervo probatório não pode ser realizada apenas pela acusação, na medida em que gera vantagem desarrazoada em detrimento da defesa. STJ. 6ª Turma. REsp 1.795.341-RS, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 07/05/2019 (Info 648). Obs.: vale ressaltar que o caso acima explicado trata sobre falta de acesso à integralidade da interceptação telefônica e não sobre falta de transcrição ou degravação integral das conversas obtidas. O entendimento da jurisprudência do STF e do STJ é o de que não é obrigatória a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas. Isso não foi alterado pelo julgado acima, que trata sobre hipótese diferente. STF retifica ementa de acórdão deixando expresso o entendimento de que, em regra, não é necessária a transcrição integral das interceptações O Plenário do STF reafirmou o entendimento de que não é imprescindível que a transcrição de interceptações telefônicas seja feita integralmente, salvo nos casos em que esta for determinada pelo relator do processo. Além disso, acolheu o pedido do MP para que a redação da ementa do acórdão seja revista com o objetivo de ser mais clara sobre o entendimento do STF e afastar a ambiguidade. STF. Plenário. AP 508 AgR/AP, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08/02/2019. É inconstitucional Resolução do CNJ que proíbe o juiz de prorrogar a interceptação telefônica durante o plantão judiciário ou durante o recesso do fim de ano A Resolução 59/2008 do CNJ disciplina e uniformiza o procedimento de interceptação de comunicações telefônicas e de sistemas de informática e telemática nos órgãos jurisdicionais do Poder Judiciário. Foi proposta uma ADI contra esse ato normativo. O STF decidiu que essa Resolução é constitucional, com exceção do § 1º do art. 13, que prevê o seguinte: “§ 1º Não será admitido pedido de prorrogação de prazo de medida cautelar de interceptação de comunicação telefônica, telemática ou de informática durante o plantão judiciário, ressalvada a hipótese de risco iminente e grave à integridade ou à vida de terceiros, bem como durante o Plantão de Recesso previsto artigo 62 da Lei nº 5.010/66”. Em relação ao § 1º do art. 13 da Resolução 59/2008, o CNJ extrapolou sua competência normativa, adentrando em seara que lhe é imprópria. Essa previsão violou: a) a competência dos Estados para editar suas leis de organização judiciária (art. 125, § 1º, da CF/88); b) a competência legislativa na União para a edição de normas processuais (art. 22, I); c) a norma
constante do art. 5º, XXXV, da CF, no que respeita à inafastabilidade da jurisdição. STF. Plenário. ADI 4145/DF, Rel. Min. Edson Fachin, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 26/4/2018 (Info 899). Constitucionalidade da Resolução 36/2009-CNMP É constitucional a Resolução 36/2009 do CNMP, que dispõe sobre o pedido e a utilização de interceptações telefônicas, no âmbito do Ministério Público, nos termos da Lei nº 9.296/96. A norma foi editada no exercício das atribuições previstas diretamente no art. 130-A, § 2º, I e II, da CF/88. A Resolução apenas regulamentou questões administrativas e disciplinares relacionadas ao procedimento de interceptação telefônica, sem adentrar em matéria de direito penal, processual ou relativa a nulidades. Não foram criados novos “requisitos formais de validade” das interceptações. Tanto isso é verdade que a inobservância dos preceitos contidos na resolução não constitui causa de nulidade, mas sim motivo para a instauração de procedimento administrativo disciplinar contra o agente público infrator, pois consistem em regras ligadas aos deveres funcionais de sigilo na atuação ministerial. A independência funcional do MP foi preservada. A resolução não impõe uma linha de atuação ministerial, apenas promove a padronização formal mínima dos ritos adotados nos procedimentos relacionados a interceptações telefônicas, em consonância com as regras previstas na Lei nº 9.296/96. STF. Plenário. ADI 4263/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 25/4/2018 (Info 899). “Denúncia anônima”, quebra de sigilo e renovação das interceptações “Denúncia anônima” e quebra de sigilo Segundo a jurisprudência do STJ e do STF, não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em "denúncia anônima" a fim de se verificar a plausibilidade das alegações contidas no documento apócrifo. A Polícia, com base em diligências preliminares para atestar a veracidade dessas “denúncias” e também lastreada em informações recebidas pelo Ministério da Justiça e pela CGU, requereu ao juízo a decretação da interceptação telefônica do investigado. O STF entendeu que a decisão do magistrado foi correta considerando que a decretação da interceptação telefônica não foi feita com base unicamente na "denúncia anônima" e sim após a realização de diligências investigativas e também com base nas informações recebidas dos órgãos públicos de fiscalização. Renovação das interceptações A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova." (art. 5º). A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade. STF. 2ª Turma. RHC 132115/PR, Rel. Min. Dias Tóffoli, julgado em 6/2/2018 (Info 890). Crime achado
O réu estava sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas. Presentes os requisitos constitucionais e legais, o juiz autorizou a interceptação telefônica para apurar o tráfico. Por meio dos diálogos, descobriu-se que o acusado foi o autor de um homicídio. A prova obtida a respeito da prática do homicídio é LÍCITA, mesmo a interceptação telefônica tendo sido decretada para investigar outro delito que não tinha relação com o crime contra a vida. Na presente situação, tem-se aquilo que o Min. Alexandre de Moraes chamou de “crime achado”, ou seja, uma infração penal desconhecida e não investigada até o momento em que, apurando-se outro fato, descobriu-se esse novo delito. Para o Min. Alexandre de Moraes, a prova é considerada lícita, mesmo que o “crime achado” não tenha relação (não seja conexo) com o delito que estava sendo investigado, desde que tenham sido respeitados os requisitos constitucionais e legais e desde que não tenha havido desvio de finalidade ou fraude. STF. 1ª Turma. HC 129678/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 13/6/2017 (Info 869). Não há restrição legal ao número de vezes em que pode ocorrer a renovação da interceptação telefônica A Lei nº 9.296/96 prevê que a interceptação telefônica "não poderá exceder o prazo de quinze dias, renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova." (art. 5º). A interceptação telefônica não pode exceder 15 dias. Contudo, pode ser renovada por igual período, não havendo restrição legal ao número de vezes para tal renovação, se comprovada a sua necessidade. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017 (Info 855). Se após a denúncia anônima houve investigação preliminar, poderá ser decretada a interceptação telefônica Após receber diversas denúncias de fraudes em licitações realizadas no Município, o Ministério Público Estadual promoveu diligências preliminares e instaurou Procedimento Investigativo. Segundo a jurisprudência do STJ e do STF, não há ilegalidade em iniciar investigações preliminares com base em "denúncia anônima" a fim de se verificar a plausibilidade das alegações contidas no documento apócrifo. Após confirmar a plausibilidade das "denúncias", o MP requereu ao juízo a decretação da interceptação telefônica dos investigados alegando que não havia outro meio senão a utilização de tal medida, como forma de investigação dos supostos crimes. O juiz acolheu o pedido. O STJ e o STF entenderam que a decisão do magistrado foi correta considerando que a decretação da interceptação telefônica não foi feita com base unicamente na "denúncia anônima" e sim após a realização de diligências investigativas por parte do Ministério Público e a constatação de que a interceptação era indispensável neste caso. STJ. 6ª Turma. RHC 38566/ES, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Conv. do TJ/SP), julgado em 19/11/2015. STF. 2ª Turma. HC 133148/ES, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 21/2/2017 (Info 855).
Encontro de diálogos envolvendo autoridade com foro privativo e demora na remessa das interceptações para o Tribunal competente para investigar o titular do cargo A partir do momento em que surgem indícios de participação de detentor de prerrogativa de foro nos fatos apurados, cumpre à autoridade judicial declinar da competência, e não persistir na prática de atos objetivando aprofundar a investigação. No caso concreto, um famoso “bicheiro” foi interceptado pela polícia. Ele conversava constantemente com um Senador, a quem prestava favores. Depois de meses de conversas gravadas entre o “bicheiro” e o Senador, o Juiz responsável remeteu os diálogos para o STF. As interceptações foram declaradas nulas por violação ao princípio do juiz natural. STF. 2ª Turma. RHC 135683/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 25/10/2016. Interceptação do número do advogado do investigado e consequências processuais O simples fato de o advogado do investigado ter sido interceptado não é causa, por si só, para gerar a anulação de todo o processo e da condenação que foi imposta ao réu. Se o Tribunal constatar que houve indevida interceptação do advogado do investigado e que, portanto, foram violadas as prerrogativas da defesa, essa situação poderá gerar três consequências processuais: 1ª) Cassação ou invalidação do ato judicial que determinou a interceptação; 2ª) Invalidação dos atos processuais subsequentes ao ato atentatório e com ele relacionados; 3ª) Afastamento do magistrado caso se demonstre que, ao assim agir, atuava de forma parcial. Se o próprio juiz, ao perceber que o advogado do investigado foi indevidamente "grampeado", anula as gravações envolvendo o profissional e, na sentença, não utiliza nenhuma dessas conversas nem qualquer prova derivada delas, não há motivo para se anular a condenação imposta. STF. 2ª Turma. HC 129706/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 28/6/2016 (Info 832). Validade da interceptação decretada por Juiz da Central de Inquéritos Criminais que não será o competente para julgar a ação penal É possível que a interceptação telefônica seja decretada por um juiz que atue em Vara de Central de Inquéritos Criminais mesmo que ele não seja o competente para conhecer da futura ação penal que será proposta. Não há, neste caso, nulidade na prova colhida, nem violação ao art. 1º da Lei nº 9.296/96, considerando que este dispositivo não fixa regra de competência, mas sim reserva de jurisdição para quebra do sigilo das comunicações. Em outras palavras, ele não trata sobre qual juízo é competente, mas apenas quer dizer que a interceptação deve ser decretada pelo magistrado (Poder Judiciário). Admite-se a divisão de tarefas entre juízes que atuam na fase de inquérito e na fase da ação penal. Assim, um juiz pode atuar na fase pré-processual decretando medidas que dependam da intervenção do Poder Judiciário, como a interceptação telefônica,
mesmo que ele não seja o competente para julgar a ação penal que será proposta posteriormente. STF. 2ª Turma. HC 126536/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 1º/3/2016 (Info 816). Ausência de autos apartados configura mera irregularidade Segundo o art. 8º da Lei 9.296/96, o procedimento de interceptação telefônica (requerimento, decisão, transcrição dos diálogos etc.) deverá ser instrumentalizado em autos apartados. Haverá nulidade caso a interceptação não seja formalizada em autos apartados? NÃO. Preenchidas as exigências previstas na Lei nº 9.296/96 (ex.: autorização judicial, prazo etc.), não deve ser considerada ilícita a interceptação telefônica pela simples ausência de autuação. A ausência de autos apartados configura mera irregularidade que não viola os elementos essenciais à validade da interceptação. STF. 1ª Turma. HC 128102/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/12/2015 (Info 811).
Possibilidade de compartilhamento das provas obtidas em outro processo criminal O fato de a interceptação telefônica ter visado elucidar outra prática delituosa não impede a sua utilização em persecução criminal diversa por meio do compartilhamento da prova. STF. 1ª Turma. HC 128102/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/12/2015 (Info 811). Indícios de autoria surgidos fortuitamente durante interceptação A sentença de pronúncia pode ser fundamentada em indícios de autoria surgidos, de forma fortuita, durante a investigação de outros crimes no decorrer de interceptação telefônica determinada por juiz diverso daquele competente para o julgamento da ação principal. STJ. 5ª Turma. REsp 1355432-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 21/8/2014 (Info 546). Interceptação telefônica e gravação de conversa do investigado com seu advogado As comunicações telefônicas do investigado legalmente interceptadas podem ser utilizadas para formação de prova em desfavor do outro interlocutor, ainda que este seja advogado do investigado. STJ. 5ª Turma. RMS 33677-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 27/5/2014 (Info 541). Gravação realizada pela mãe da conversa telefônica do filho menor com o autor do crime Em processo que apure a suposta prática de crime sexual contra adolescente absolutamente incapaz, é admissível a utilização de prova extraída de gravação telefônica efetivada a pedido da genitora da vítima, em
seu terminal telefônico, mesmo que solicitado auxílio técnico de detetive particular para a captação das conversas. STJ. 6ª Turma. REsp 1026605-ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/5/2014 (Info 543). Desnecessidade de transcrição integral dos diálogos captados Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da integralidade ou de partes do áudio. STF. Plenário. Inq 3693/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 10/4/2014 (Info 742). Degravação não precisa ser feita por peritos oficiais É obrigatório que a degravação das conversas interceptadas seja feita por perito oficial? NÃO. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que não há necessidade de degravação dos diálogos em sua integridade por peritos oficiais, visto que a Lei 9.296/96 não faz qualquer exigência nesse sentido. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1233396/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/06/2013. Não se exige a realização de perícia para o reconhecimento das vozes É necessária a realização de perícia nas vozes captadas durante a interceptação para que sejam confirmados os participantes das conversas? Em regra, não. Não existe uma imposição legal quanto a, em todos os casos, ser realizada perícia nos diálogos interceptados. Excepcionalmente, no entanto, a perícia pode ser necessária em caso de fundada dúvida sobre o interlocutor. STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1233396/DF, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/06/2013. Competência para decretar a interceptação e teoria do juízo aparente Determinado juiz decreta a interceptação telefônica dos investigados e, posteriormente, chega-se à conclusão de que o juízo competente para a medida era o Tribunal. Esta prova colhida é ilícita? Não necessariamente. A prova obtida poderá ser ratificada se ficar demonstrado que a interceptação foi decretada pelo juízo aparentemente competente. Não é ilícita a interceptação telefônica autorizada por magistrado aparentemente competente ao tempo da decisão e que, posteriormente, venha a ser declarado incompetente. Trata-se da aplicação da chamada “teoria do juízo aparente”. STF. 2ª Turma. HC 110496/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 9/4/2013 (Info 701). Caráter subsidiário da interceptação telefônica A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional, só podendo ser determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por criminosos, nos termos do art. 2º, inc. II, da Lei nº
9.296/1996. Desse modo, é ilegal que a interceptação telefônica seja determinada apenas com base em “denúncia anônima”. STF. Segunda Turma. HC 108147/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 11/12/2012. Consentimento posterior não supre a falta de autorização judicial prévia Não é válida a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, ainda que haja posterior consentimento de um dos interlocutores para ser tratada como escuta telefônica e utilizada como prova em processo penal. Ex.: “A” realizou, sem autorização judicial, a interceptação telefônica dos diálogos travados entre “B” e “C”. Posteriormente, “B”, quando soube da interceptação realizada, consentiu com a prática. Segundo decidiu o STJ, o fato de um dos interlocutores dos diálogos gravados de forma clandestina ter consentido posteriormente com a divulgação dos seus conteúdos não tem o condão de legitimar o ato, pois no momento da gravação não tinha ciência do artifício que foi implementado pelo responsável pela interceptação, não se podendo afirmar, portanto, que, caso soubesse, manteria tais conversas pelo telefone interceptado. Não existindo prévia autorização judicial, tampouco configurada a hipótese de gravação de comunicação telefônica, já que nenhum dos interlocutores tinha ciência de tal artifício no momento dos diálogos interceptados, se faz imperiosa a declaração de nulidade da prova, para que não surta efeitos na ação penal. STJ. 5ª Turma. HC 161053-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 27/11/2012. Servidores do MP podem fazer a transcrição das interceptações No exercício de investigação criminal, o membro do Ministério Público pode requerer ao juízo a interceptação telefônica dos investigados. A eventual escuta e posterior transcrição das interceptações pelos servidores do Ministério Público não têm o condão de macular a mencionada prova, pois não passa de mera divisão de tarefas dentro do próprio órgão, o que não retira do membro que conduz a investigação a responsabilidade pela condução das diligências. STJ. 5ª Turma. HC 244554-SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 9/10/2012. Acompanhamento da interceptação por outros órgãos que não a Polícia Civil ou Federal Segundo o art. 6º, da Lei nº 9.296/96, os procedimentos de interceptação telefônica serão conduzidos pela autoridade policial (Delegado de Polícia Civil ou Federal). O STJ e o STF, contudo, entendem que tal acompanhamento poderá ser feito por outros órgãos, como, por exemplo, a polícia militar (o que ocorreu no caso concreto), não sendo atribuição exclusiva da autoridade policial. STF. 2ª Turma. HC 96986/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 15/5/2012. É válida a gravação se autoridade com foro mantém contato telefônico com interceptado
Se uma autoridade com foro privativo mantém contato telefônico com pessoa que está com seu telefone “grampeado” por decisão de juiz de 1ª instância, a gravação dessas conversas NÃO é nula por violação ao foro por prerrogativa de função considerando que não era a autoridade quem estava sendo interceptada. STJ. 6ª Turma. HC 227263-RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Des. convocado do TJ-RS), julgado em 27/3/2012. No entanto, vale relembrar decisão recente do STF: A partir do momento em que surgem indícios de participação de detentor de prerrogativa de foro nos fatos apurados, cumpre à autoridade judicial declinar da competência, e não persistir na prática de atos objetivando aprofundar a investigação. No caso concreto, um famoso “bicheiro” foi interceptado pela polícia. Ele conversava constantemente com um Senador, a quem prestava favores. Depois de meses de conversas gravadas entre o “bicheiro” e o Senador, o Juiz responsável remeteu os diálogos para o STF. As interceptações foram declaradas nulas por violação ao princípio do juiz natural. STF. 2ª Turma. RHC 135683/GO, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 25/10/2016.
Prazo das interceptações e início da contagem Em relação às interceptações telefônicas, o prazo de 15 dias, previsto na Lei nº 9.296/96, é contado a partir do dia em que se iniciou a escuta telefônica e não da data da decisão judicial. STJ. 6ª Turma. HC 113477DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/3/2012. Prorrogação do prazo da interceptação I — As interceptações telefônicas podem ser prorrogadas sucessivas vezes pelo tempo necessário, especialmente quando o caso for complexo e a prova indispensável. II — A fundamentação da prorrogação pode manter-se idêntica à do pedido original, pois a repetição das razões que justificaram a escuta não constitui, por si só, ilicitude. STJ. 5ª Turma. HC 143805-SP, Rel. originário Min. Adilson Vieira Macabu (Desembargador Convocado do TJRJ), Rel. para o acórdão Min. Gilson Dipp, julgado em 14/2/2012.
DISPOSITIVOS PARA CICLOS DE LEGISLAÇÃO
DIPLOMA
DISPOSITIVOS
Lei nº. 9.296/96
Integralmente
BIBLIOGRAFIA UTILIZADA
Buscador Dizer o Direito; Manual de Processo Penal – Renato Brasileiro; Manual de Processo Penal – Nestor Távora; Foca
no
Resumo
telefonica6.pdf.
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https://focanoresumo.files.wordpress.com/2015/09/foca-no-resumo-interceptacao-
